الشيخ الجواهري
22
جواهر الكلام
للمقترض وطؤها ، معللا ذلك بما هو أوضح من الدعوى فسادا ، فتدخل في ملك المقترض بالقبض بناء عليه ، وله حينئذ الانتفاع فيها بالوطي وغيره . أما على القول بالتصرف فليس له الوطي كما في المسالك ، إلا أنه احتمل فيما يأتي جوازه أيضا كالأمة المشتراة بالمعاطاة . وفيه أنه ممنوع فيها بناء على عدم الملك ، إذ لا مستند له إلا الإباحة من المالك التي لا تجدي في جواز الوطي المتوقف على عقد ، والكشف به عن الملك لو قلنا به لا يؤثر في جواز الاقدام ، كالملك الضمني المقدر في نحو أعتق عبدك عني ، فهو من جملة ما يرد على اعتبار التصرف في الملك كما ستعرف . ويجب قبولها لو أرجعها بعد الوطي إذا لم تتعيب به أو تحمل ، بناء على ضمان القيمي بمثله ، ضرورة كون رد نفس العين وفاء عما في ذمته ، لأنها أحد أفراد الكلي الذي فيها ، بل قد يقال بوجوب قبولها على الضمان بالقيمة التي وضعت بدلا عن العين ، فإذا أمكنت ببذل المقترض كانت أقرب إلى الحق من القيمة ، أو لأن القرض من العقود الجائزة ولو من جهة المقترض ، فله الفسخ حينئذ ، ورجوع كل من العوضين إلى ملك صاحبه ، أو لدعوى ظهور القرض في قصد المتعاقدين قبول العين لو ردها ، لأنه إحسان محض ، أو لغير ذلك مما ستعرفه ، وإن كان لا يخلو من اشكال والله أعلم . ( و ) على كل ف ( هل يجوز اقتراض اللآلي ) ونحوها مما لا يضبطها الوصف ( قيل ) والقائل الشيخ فيما حكي عنه ( لا ) يجوز وفي المسالك أنه يتم على القول بوجوب رد المثل في مثل ذلك ، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله ( وعلى القول بضمان القيمة ) فيه أو مطلقا ( ينبغي الجواز ) ضرورة ظهوره في أنه لا ينبغي الجواز بناء على غيره ، لكن قد يقال : بصحة قرضه لاطلاق الأدلة والرجوع في الوفاء إلى الصلح ، كما أنه قد يقال بصحة قرض ما لا يصح السلم فيه لعزة وجوده وإن ضبطه الوصف ، فيكلف بالمثل حينئذ مع الوجوب عليه . وإلا انتقل إلى القيمة فتأمل جيدا والله أعلم .